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導(dǎo)讀：統(tǒng)籌兼顧和妥善平衡投資人、管理人與托管人的合理訴求，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險，落實私募基金管理人與托管人對投資者的連帶賠償責(zé)任

作者｜劉俊?！钢袊嗣翊髮W(xué)商法研究所所長」

文章｜《中國金融》2022年第21期

私募基金托管人與管理人連帶責(zé)任問題的提出

方興未艾的私募基金市場為投資人拓寬了財富上升渠道，繁榮了資本市場，提高了直接融資比重，促進了創(chuàng)新資本形成，支持了科技創(chuàng)新，推動了實體經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。毋庸諱言，我國私募基金市場存在著野蠻生長與無序擴張現(xiàn)象，既有來自底層資產(chǎn)的外部交易風(fēng)險，也有來自管理人或托管人的內(nèi)部治理風(fēng)險。

在實踐中，卷款潛逃或揮霍一空的管理人及其控制股東或?qū)嵖厝思词贡蛔肪啃特?zé)或被判決對受害投資人承擔(dān)賠償責(zé)任，裁判文書也很難獲得執(zhí)行。接踵而至的問題是，在管理人失聯(lián)或喪失執(zhí)行能力之后，遭受私募基金爆雷之苦的私募基金投資人是否有權(quán)訴請托管機構(gòu)承擔(dān)連帶責(zé)任？由于托管人往往是大型銀行或券商，托管人承擔(dān)連帶責(zé)任是否會誘發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險？若托管人僅收取基金資產(chǎn)1%的托管費，卻對受害投資人承擔(dān)100%的賠償責(zé)任，是否公平合理？

對以上問題的不同答案直接決定了不同的裁判結(jié)論。由于人民法院或仲裁機構(gòu)對法律條款與基金契約中托管條款的解釋方法和裁判理念各異，同案不同判現(xiàn)象在所難免。這種現(xiàn)象貶損了裁判公信，推高了私募基金運行成本，加劇了系統(tǒng)性金融風(fēng)險，損害了私募基金法治化生態(tài)環(huán)境的穩(wěn)定性、透明性、公平性與可預(yù)期性。

為弘揚信托文化與契約精神，提振投資信心，厘清私募基金管理人與托管人作為共同受托人的法律角色定位，明確托管人與管理人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律邏輯，統(tǒng)籌兼顧和妥善平衡投資人、管理人與托管人的合理訴求，防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險，落實私募基金管理人與托管人對投資者的連帶賠償責(zé)任已經(jīng)迫在眉睫。

托管人與管理人對投資人所負(fù)的法定信托義務(wù)

私募基金法律關(guān)系的本質(zhì)是投資人（委托人與受益人）與共同受托人之間的基金信托關(guān)系，屬商事關(guān)系范疇。以募集方式為準(zhǔn)，基金分為公募基金和私募基金。以組織形式為準(zhǔn)，基金區(qū)分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。以運作方式為準(zhǔn)，基金分為封閉式基金和開放式基金。以投資對象為準(zhǔn)，基金區(qū)分為股權(quán)投資基金（含創(chuàng)業(yè)投資基金）、資產(chǎn)配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創(chuàng)新型基金產(chǎn)品。

為預(yù)防單一受托人恣意妄為，脫胎于信托法的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）高度重視受托人對投資人的信托義務(wù)與背信責(zé)任，并導(dǎo)入了共同受托人（管理人與托管人）制度。

為保護投資人權(quán)益，《基金法》第九條要求共同受托人管理、運用基金財產(chǎn)時“恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)”；要求基金從業(yè)人員遵法合規(guī)，恪守職業(yè)道德和行為規(guī)范。管理人及其董事、監(jiān)事、高管和其他從業(yè)人員不得有利用基金財產(chǎn)或職務(wù)之便為投資人以外的人牟利、侵占挪用基金財產(chǎn)等失信行為。托管人應(yīng)依法辦理與基金托管業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項，對基金財務(wù)會計報告、中期和年度基金報告出具意見；復(fù)核、審查基金管理人計算的基金資產(chǎn)凈值和基金份額申購、贖回價格；召集基金份額持有人大會；監(jiān)督管理人投資運作等。“監(jiān)督”包括事前、事中與事后監(jiān)督。

共同受托人要尊重與敬畏投資人權(quán)利，不得侵害投資人利益，更要積極增進投資人福祉。前者系消極尊重義務(wù)，后者為積極增益義務(wù)。權(quán)利義務(wù)相匹配、利益與風(fēng)險相平衡。受托人的控制權(quán)與信托義務(wù)如影隨形，須臾不分。管理人與托管人有義務(wù)向投資人持續(xù)提供屬于“金融服務(wù)”的基金資產(chǎn)的管理與托管服務(wù)，履行基金資產(chǎn)安全保障義務(wù)。管理人與托管人的法定信托義務(wù)旨在保護處于弱勢地位的投資人權(quán)益，不是任意性或倡導(dǎo)性規(guī)定，而是強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定（而非管理性規(guī)定）。當(dāng)事人無權(quán)約定排除托管人的法定義務(wù)，與之抵觸的合同條款應(yīng)屬無效。

托管人與管理人作為共同受托人職責(zé)的密切協(xié)同與相互制衡

托管人與管理人的受托職責(zé)并非涇渭分明。相反，作為共同受托人的托管人與管理人應(yīng)互相監(jiān)督，彼此制約，共同維護和增進投資人的根本利益。托管人與管理人既嚴(yán)格分工、各司其職，也密切合作，更相互監(jiān)督。這種管理人與托管人相互制衡的“四眼”原則是共同受托人制度在信托型私募基金場景中的核心特征。為確保共同受托人之間的有效監(jiān)督，《基金法》第十八條禁止管理人的董事、監(jiān)事、高管和其他從業(yè)人員擔(dān)任托管人任何職務(wù)，從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動。此舉旨在保持管理人與托管人之間的利益絕緣狀態(tài)，預(yù)防管理人對托管人的圍獵或俘獲。

為強化托管人對管理人的監(jiān)督義務(wù)，基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金合同指引1號》第二十四條第二項授權(quán)托管人監(jiān)督管理人對基金財產(chǎn)的投資運作，對管理人違法違規(guī)違約對基金財產(chǎn)及其他當(dāng)事人的利益造成重大損失的情形要報告基金業(yè)協(xié)會并采取必要措施；第二十五條第十四項要求托管人監(jiān)督管理人投資運作，發(fā)現(xiàn)管理人投資指令違法違規(guī)違約的，應(yīng)拒絕執(zhí)行，立即通知管理人；發(fā)現(xiàn)管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違法違規(guī)違約的，應(yīng)立即通知私募基金管理人。為應(yīng)對管理人異常經(jīng)營或失聯(lián)的重大風(fēng)險，基金業(yè)協(xié)會《私募投資基金備案須知》要求托管人在管理人發(fā)生異常且無法履行管理職責(zé)時依法依約履行托管職責(zé)，維護投資者權(quán)益。

共同受托人之間雙向?qū)Φ取⒘Χ染?、相互制衡的常態(tài)化監(jiān)督機制具有正當(dāng)性與可行性，是有利無弊的制度選擇，也是《基金法》創(chuàng)設(shè)連帶責(zé)任的主要理由。若共同受托人制度的雙保險機制有效運作，私募基金產(chǎn)業(yè)有望成為最大誠信產(chǎn)業(yè)。但僅強調(diào)托管人對管理人的監(jiān)督是不夠的。監(jiān)督者必須接受監(jiān)督。管理人對托管人的有效制衡是基金全生命周期監(jiān)督機制的重要組成部分。

《基金法》中連帶責(zé)任與分別責(zé)任的二元化規(guī)則

托管人拒絕或怠于履行托管職責(zé)，既違反基金合同約定的托管義務(wù)，也違反《基金法》第九條、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第四條、第二十三條與第二十四條，《私募投資基金信息披露管理辦法》第十條與第十一條以及《消費者權(quán)益保護法》課以的諸項法定義務(wù)。根據(jù)《基金法》第一百四十五條，托管人與管理人違反法定信托義務(wù)與約定義務(wù)時極有可能產(chǎn)生連帶責(zé)任。

《基金法》第一百四十五條第一款規(guī)定了托管人與管理人違反該法給基金財產(chǎn)與投資人造成損害的賠償責(zé)任；第二款規(guī)定了基于共同行為的連帶責(zé)任與基于各自行為的分別責(zé)任的二元化規(guī)則，該條款要求裁判者區(qū)別兩種不同情形下的責(zé)任承擔(dān)形式。

首先，管理人與托管人分別就其各自履職過程中的違法違約行為承擔(dān)賠償責(zé)任?；谪?zé)任自負(fù)的理念，管理人違反管理義務(wù)、托管人違反托管義務(wù)時要分別擔(dān)責(zé)。創(chuàng)設(shè)分別責(zé)任的分別行為的核心特征是管理或托管措施的獨立性與可分割性。管理行為或托管行為的決定與實施無需或不應(yīng)告知另一受托人，也無需獲其同意、協(xié)助和監(jiān)督。若特定管理或托管行為的實施離不開共同受托人的聯(lián)動配合、彼此協(xié)調(diào)與相互制衡，則損害投資人權(quán)益的行為應(yīng)歸入共同行為范疇，不再適用分別責(zé)任規(guī)則。

其次，在管理行為與托管行為相互間存在交集、彼此融合構(gòu)成違法違約的共同行為時，管理人與托管人要對投資人承擔(dān)連帶責(zé)任。共同行為可類型化為三種范疇。一是共同背信的積極作為。托管人與管理人狼狽為奸，共同策劃，密切協(xié)同，相互配合，共同侵害投資人權(quán)益。二是共同背信的消極不作為。托管人與管理人同流合污，共同消極懈怠，坐視基金資產(chǎn)與投資人利益被自然風(fēng)險、市場風(fēng)險、投資目標(biāo)公司的道德風(fēng)險與法律風(fēng)險蠶食殆盡。管理人不理、托管人不管，雙雙陷入失靈狀態(tài)。三是積極作為與消極不作為的混合模式。托管人或管理人積極背信棄義，另一方既不積極參與或從中牟利，也不積極阻止與糾正，而是袖手旁觀，姑息縱容，導(dǎo)致立法者預(yù)設(shè)的托管人與管理人之間密切協(xié)同、相互制衡的良法設(shè)計癱瘓失靈。易言之，雙向監(jiān)督與相互制衡機制的失靈本身足以被裁判者認(rèn)定為承擔(dān)連帶責(zé)任的共同行為。托管人在管理人侵害投資人權(quán)益時本應(yīng)挺身而出、及時阻止并有效糾正管理人的背信失德行為，若拒絕或怠于履行托管職責(zé)，則屬于承擔(dān)連帶責(zé)任的共同行為范疇。

最后，在共同行為與非共同行為劃分存疑時，裁判者應(yīng)基于信息不對稱的落差優(yōu)勢將其推定為管理人與托管人的共同行為，但應(yīng)允許管理人與托管人舉反證推翻。信息占有與舉證責(zé)任成正比。若投資人能舉出證明力更具高度蓋然性的優(yōu)勢證據(jù)，則裁判者仍應(yīng)認(rèn)定共同行為的存在。向市場主體弱勢群體適度傾斜是我國《消費者權(quán)益保護法》的靈魂，也是民商法乃至整個法律體系的法治文明胎記。裁判者在基金爭議案件中向在信息占有、談判地位、維權(quán)資源與風(fēng)控能力等方面處于弱勢地位的投資人適度傾斜是對平等原則的繼承與發(fā)展，而非對平等原則的背叛與否定。

誠實守信、勤勉謹(jǐn)慎的信托文化與契約精神是私募基金市場的生命線。從《基金法》維度看，托管人與管理人應(yīng)就其共同行為對受害投資人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。為消除法律制度的不確定性，建議《基金法》明確管理人與托管人作為私募基金共同受托人的法律地位，直接確定托管人與管理人的連帶責(zé)任原則，刪除分別責(zé)任規(guī)則。為防范連帶責(zé)任風(fēng)險，建議托管人創(chuàng)新盡職調(diào)查策略，精選誠信管理人與優(yōu)質(zhì)底層資產(chǎn)，建立覆蓋管理人與底層資產(chǎn)的全過程無縫隙的基金內(nèi)部治理、行政監(jiān)管與自律監(jiān)管體系，傾聽投資者利益訴求，鼓勵投資者直接參與私募基金協(xié)同治理體系，激活投資者大會制度，建立私募基金全面合規(guī)體系，暢通托管人承擔(dān)連帶責(zé)任后向管理人主張求償權(quán)的法律通道，探索管理人預(yù)先向投資者與托管人提供擔(dān)保手段的新模式，推動保險公司開發(fā)針對私募基金共同受托人連帶責(zé)任險的保險新產(chǎn)品。